LA APLICACIÓN PARCIAL DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD ES CONTRARIA AL TRATADO DE LA UE, SE ENFRENTA
AL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y FOMENTA LOS NACIONALISMOS DE ESTADO

“Así como no es lícito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e iniciativa, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden social, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden realizar y ofrecer por sí mismos, y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, en virtud de su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos”. (1)Pío XI, Quadragesimo Anno, n. 79

Estas palabras escritas por el Papa Pío XI en pleno auge del nacionalsocialismo, que estaban originariamente orientadas a la defensa de la familia y de los derechos de los padres frente al totalitarismo nazi, son la clave para entender el principio político/social de la subsidiaridad.

Tres décadas más tarde aparecería en español la primera interpretación a estas palabras, que aparentemente no tenían mayor relevancia, pero que en aquella época suponían para España una ráfaga de aire democrático de capital importancia.

“En los seis últimos lustros se ha adelantado progresivamente a un primer plano de la filosofía política un nuevo principio que viene a expresar en una afortunada síntesis una gran variedad de problemas, que venían siendo analizados sin una visión conjunta de su contenido. Tal es el principio de función subsidiaria, o expresado más simplemente, aunque con un término de difícil pronunciación para una garganta castellana, el principio de subsidiaridad.” 2)Sánchez Agesta, Los principios del orden político en la doctrina pontificia, Revista de Estudios Políticos, no 115-120, Madrid, 1961.

Habían pasado cuarenta años desde que el Papa Pío XI, asesorado y apoyado por el “Círculo de Königswinter y sobre todo por Oskar von Nell-Breunning (3)Wirtschaft und Gesellschaft heute, 3 Bände, Herder, Friburgo de. Brisgovia 1956–60 , lanzara este grito de alarma, recordando los cuarenta años de la publicación de la que pudiéramos llamar primera encíclica –Rerum Novarum- cuando el Parlamento Europeo recurrió a este principio de subsidiaridad, pensando haber encontrado la piedra filosofal que solucionaría todos los problemas y tensiones entre la visión comunitaria de la Unión Europea –es decir en la que el papel fundamental lo juegan las tres instituciones de la Unión Europea, Parlamento Europeo, Tribunal de Justicia y Comisión, y la visión intergubernamental de la UE, según la cual son los gobiernos de los Estados miembros los que juegan dicho papel fundamental.

Lamentablemente, ni se estudió a fondo este principio ni se aprovechó la fuerza revolucionaria que encerraba. Es más, estoy seguro de que la mayoría los europarlamentarios, al menos la mayoría de los europarlamentarios españoles, no había oído hablar en su vida de este principio, y lo que podría haber sido el motor de la integración europea, quedó convertido en freno de la misma y en la promoción de los nacionalismos y populismos que vendrían después.

Prueba de este desconocimiento es que en el Tratado. en su versión española, se desechara el término de subsidiaridad, que ya tenía derecho de ciudadanía, y se adoptara el término de “subsidiariedad”.

La subsidiaridad en los Tratados

Este principio ya está básicamente en los Tratados fundacionales de París y de Roma. Y aunque no sea de una forma tan explícita, sin embargo, sí lo está de una forma muy positiva. Decía el antiguo artículo 7 TCETratado de la Comunidad Europea: Cada institución actuará dentro de los límites de las competencias atribuidas por el presente Tratado. Y el artículo 308 del mismo Tratado decía: «Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes. Esta disposición constituye ya el fundamento jurídico y político del principio de subsidiariedad.

El nacimiento de la Comunidad o Unión Europea se debe a la necesidad de una aplicación concreta del principio de subsidiariedad. Los Estados-nación, en otros tiempos poderes absolutos, no están en condiciones de poder asegurar la paz y el bienestar en Europa.

El término, como tal, aparece por primera vez en el Proyecto de Tratado constitutivo de la Unión Europea, aprobado por el Parlamento Europeo el 14 de febrero de 1984, que se funda en el «Informe Spinelli»DO C 77, del 15 de marzo de 1984, p. 33.. El artículo 175, apartado 4, TCE, tal como estaba redactado en la versión del Acta Única, decía: La Comunidad actuará, en los asuntos de medio ambiente, en la medida en que los objetivos contemplados en el apartado 1 puedan conseguirse en mejores condiciones en el plano comunitario que en el de los Estados miembros considerados aisladamente […]. El Parlamento Europeo, en sus resoluciones de 12 de julio y 21 de noviembre de 1990 sobre el principio de subsidiaridad, dice que el principio de subsidiaridad es importante no sólo de cara a la delimitación de las competencias entre la Comunidad y los Estados miembros, sino también en cuanto al ejercicio de estas competencias, y que la Comunidad actuará, para poner en práctica su acción, en la medida en que sea necesaria su intervención para la realización de estos objetivos, bien porque las dimensiones o efectos de estos objetivos rebasen las fronteras de los Estados miembros o bien porque puedan realizarse de manera más efectiva a nivel comunitario que a nivel de los Estados miembros por separado (6)DO C 324, del 24 de diciembre de 1990, p. 167.

En el Tratado de la Unión Europea en su versión anterior aparece más ampliamente expuesto, aunque con cierta oscuridad, este principio:

«La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado» (art. 5 TCE).

Se trata del principio de atribución de competencias. La competencia de los Estados miembros es la norma, y la competencia comunitaria es la excepción. El segundo párrafo citado aplica el criterio de eficacia. No habla directamente del criterio geográfico o transnacional —como había propuesto el Parlamento Europeo en sus resoluciones precitadas—, por ejemplo, en caso de que una acción rebase las fronteras de los Estados miembros, aunque este criterio geográfico va implícito en el criterio de eficacia. Lo que el Acta Única había dicho respecto al medio ambiente, lo aplica el Tratado de la Unión Europea a todos los campos de la Unión, los comunitarios y los intergubernamentales.

Centrándonos al Tratado actual de la Unión Europea, tenemos lo siguiente:

El artículo 5, apartados 1 y 3, del Tratado de la Unión Europea nos dice 7,

“1. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”.

“3. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo.”

Y en el segundo párrafo del artículo 1 del mismo Tratado se dice:

“El presente tratado constituye una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible”

En una primera consideración, las ideas fundamentales que encontramos al respecto en el TUE son:

1. Este principio no se aplica en los campos que sean competencia exclusiva de la UE. Solamente se aplica, por tanto, en aquellos campos en los que la competencia este compartida entre los Estados miembros y la UE;
2. Solamente se aplicará si en esos campos los Estados miembros, en sus diversos niveles, no pueden alcanzar los objetivos, y estos objetivos se pueden alcanzarse mejor a escala de la Unión.
3. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiaridad.
4. Las decisiones de la UE deberán tomarse de la forma más abierta y más próxima posible a los ciudadanos.

Dos vertientes del principio de subsidiaridad

Este principio tiene, por tanto, dos vertientes: una descendiente, es decir las instancias superiores no pueden invadir los campos en que pueda actuar la familia o las instancias inferiores. Y otra vertiente ascendiente, es decir las instancias inferiores están obligadas a recurrir a las instancias superiores cuando no son capaces de alcanzar sus objetivos. Está segunda vertiente apenas está desarrollada en los primeros tratados de la entonces Comunidad Económica Europea o Comunidad Europea, pues en aquel momento no había peligro de abuso por parte de las instancias nacionales. Se trata de una vertiente no menos importante y que se deduce en perfecta lógica de la primera, es decir la vertiente ascendiente: los problemas que el individuo o la familia o la instancia inferior no puede resolver por sí misma, debe resolverlos la instancia superior.

Pero esta segunda vertiente debería tener en el momento actual, en la era de la globalización, más importancia aún que la primera. El hecho de que en las encíclicas de los papas no se desarrollara explícitamente esta segunda vertiente, no tuvo mayor importancia, pues el peligro estaba en la otra vertiente. Pero el haber descuidado e incluso ignorado este segundo aspecto en el Tratado actual de la UE y en la política de ésta ha contribuido al frenazo y retroceso en la marcha de la unificación europea. Los problemas que las comunidades autónomas o los Estados no han podido resolver han quedado así, sin resolver o sin resolver debidamente, sin que se hayan pasado las competencias a la instancia superior, en este caso la Unión Europa, fomentando los nacionalismos de Estado y de las regiones y los populismos de todo tipo- El principio de subsidiaridad se ha aplicado para retirar competencias a la UE, sin tener en cuenta que la globalización ha mostrado la incompetencia cada vez mayor de los Estados miembros para resolver los problemas que afectan a los ciudadanos (emigración, medio ambiente, seguridad, crisis financieras etc.). Los Estados se han negado a transmitir estas competencias a la instancia superior, como estarían obligados. A lo sumo han buscado la cooperación entre los diversos Estados, en el ámbito intergubernamental, pero fuera del ámbito estricto de la Unión.

Esta segunda vertiente podríamos decir que responde a los postulados del principio de solidaridad, que juega también un papel fundamental en la UE. pero en ninguna parte de los tratados están relacionados están dos principios. Esta segunda vertiente, sin embargo, no está desarrollada en los tratados Las instancias superiores se constituyen por la unión y la solidaridad de las instancias inferiores con el fin de ayudarse mutuamente en la solución de los problemas que no pueden resolver por separado. Dentro de la Unión Europea, esto se vino produciendo en las primeras décadas, pero el proceso se paralizó prácticamente a nivel de los Estados miembros en el momento en que en los tratados quedo plasmada la definición de este principio. Al quedar relegada esta segunda vertiente del principio de subsidiaridad, se le resta importancia y se le priva de su base al principio de solidaridad, resaltando exclusivamente el aspecto individual.

Subsidiaridad y democracia

Sin embargo, podríamos decir que la subsidiaridad es un principio de carácter general que está interconectado con otros principios en los cuales influye. La subsidiaridad está muy relacionada con las ideas de democracia, soberanía, de solidaridad y federalismo.

Según la subsidiaridad en el centro de toda la política y de la vida social está la persona. Las instancias superiores están al servicio de la persona, pero no la pueden suplantar. Ni la familia, ni el municipio ni el Estado u otra instancia puede arrebatarle a la persona sus derechos. ¿Qué es esto sino democracia, descentralización o federalismo? ¿Esto quiere decir claramente que el ciudadano es el soberano y la fuente de la soberanía?

Por un lado, por tanto, nadie debe suplantarle en las tareas que pueda resolver personalmente y, por otro, las instancias superiores deben venir en su auxilio para ayudarle a cumplir con su misión o para reemplazarle cuando sea necesario. ¿qué es esto sino solidaridad?

Si la persona es el centro y el soberano, esto quiere decir que las instancias sociales políticas tienen competencias solamente en cuanto las reciben del individuo, bien directamente como en el caso de la familia, bien indirectamente a través de las familias, caso en el caso del municipio, o bien a través de todos los ciudadanos, en caso del Estado. Por eso, según Rudolf con Jhiring cada individuo debería decir la frase de Luis XVI El Estado soy yo. Por eso, a mayor democracia, es decir mayor respecto a la persona, mayor subsidiariedad. Y, como en un régimen federal las decisiones se toman a un nivel más cercano del individuo que en un régimen centralista, la subsidiariedad está más cerca del Estado federal o del Estado de las Autonomías que del Estado centralista. La subsidiariedad está en la esencia misma del federalismo.

En este sentido, y dado el carácter general de este principio, algunos se preguntan si la subsidiariedad aporta algo nuevo, fuera de este aspecto aglutinador de unos principios ya existentes. En cuanto principio fundamental de la democracia, en el sentido de que las personas se gobiernan más o menos por sí mismas, no añadiría nada nuevo al concepto de democracia, y en cuanto distribución vertical de poderes, ya estaría implícito en el concepto de federalismo. Desligar este concepto de su aspecto ascendente, es desligarlo de la solidaridad y resaltar únicamente el aspecto individual, es deslegitimarlo. El profesor AllotAllott, Carty et al., Theory and International Law – An Introduction (Institute of International and Comparative Law; 1991). , de la Universidad de Cambrige, va todavía más lejos. En su intervención ante la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo el 6 de octubre de 1992, dijo que la subsidiariedad «es peor que un fraude, es un error», «se trata de una receta para la destrucción de la Comunidad». «La subsidiariedad es un grito del pasado, es el orden antiguo, el antiguo régimen que trata de reafirmarse», cuando la Comunidad, según él, es algo totalmente nuevo.

Subsidiariedad conlleva las ideas de sustitución —intervención cuando falla el actor principal— y de apoyo o de ayuda. Subsidiariedad implica limitación al poder o facultad de intervención, pero también obligación de intervenir cuando la instancia a la que se sustituye no puede actuar por cualquier causa.

Subsidiariedad , concepto sociopolítico.

La subsidiariedad es un término sociopolítico, no un principio jurídico ni constitucional. La idea socio-filosófica subyacente es la soberanía del individuo. Sólo aquellas cosas que el individuo no puede realizar adecuadamente se asignan a un nivel superior de organización social. Según Sánchez Agesta, la misión que el poder público asume para su realización tiene sólo un carácter de mediación o servicio para el cumplimiento humano (por cada hombre individual concreto) de los valores personales del hombre y se detiene allí donde otros grupos o sociedades cumplen más adecuadamente ese fin». Más adelante dice que el principio de subsidiaridad, en cuanto que concreta el significado del bien común precisando que lo que el hombre o una comunidad menor pueden hacer por sí mismos no debe asumirse por una sociedad mayor o más elevada, es un límite de la acción de los hombres como individuos, de los grupos y del poder de la comunidad política y una definición positiva de la competencia de éstos (9)Sanchez Agesta, obra citada.

La aplicación de este principio resulta, sin embargo, bastante complicada en la práctica, pues contiene elementos jurídicos y elementos políticos, sin que exista un criterio objetivo fijo. A este respecto conviene recordar algunas de las conclusiones del Consejo Europeo de Edimburgo de 12 de diciembre de 1992:

«La aplicación del principio [de subsidiaridad] deberá cumplir las disposiciones generales del Tratado de Maastricht, incluida la de “mantener íntegramente el acervo comunitario», y no deberá afectar a la primacía del Derecho comunitario ni cuestionar el principio enunciado en el apartado 3 del artículo F del Tratado de la Unión Europea, en virtud del cual “la Unión se dotará de los medios necesarios para alcanzar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas”. La subsidiariedad es un concepto dinámico y debe aplicarse a tenor de los objetivos que señala el Tratado. Permite que la intervención comunitaria se amplíe cuando las circunstancias así lo exijan e, inversamente, que se restrinja o abandone cuando la intervención deje de estar justificada.» (10)SN 456/92, parte A, anexo I

Subsidiariedad y solidaridad

Dentro del contexto comunitario, el principio de subsidiariedad no es el único principio general del Derecho comunitario, ni tampoco el más importante. Separarlo o enfrentarlo al principio de solidaridad sería ir contra el espíritu de los Tratados. La solidaridad es, además, un objetivo general de la Comunidad. La subsidiariedad no es un bien en sí, sino que está en función de la solidaridad y de los demás objetivos de la Comunidad. Toda la política regional y toda la política agrícola común, por no citar más que algunas, son el reflejo directo de este principio de solidaridad comunitaria. Y sólo dentro de este marco general de solidaridad podemos llegar a comprender el verdadero sentido de la subsidiariedad.

Es más, creo que estos dos principios son las dos caras de la misma moneda. La solidaridad empieza donde no llega el individuo o la instancia inferior. La solidaridad es el aspecto social de la persona y le subsidiaridad el aspecto individual.

Por tanto, podríamos decir que la subsidiaridad no añade nada nuevo dentro del campo jurídico y social, pero tiene la virtud de aglutinar los diversos campos de la vida social. Separar la subsidiaridad de la solidaridad, como se viene haciendo últimamente, es fomentar la insolidaridad, el individualismo y los populismos. Es anular el carácter social de la persona.

Aunque estamos ante un principio muy general que podríamos decir que abarca todos los campos de la vida social humana y que en los inicios de la Unión Europea no estaba explícitamente reconocido en el Derecho de la Unión, sin embargo la interpretación que normalmente se da a este principio y su relación con otros artículos de los tratados nos está llevando en una dirección que no es la más acorde con la idea de la integración europea y, sobre todo, a unas interpretaciones que no son las que lógicamente se deberían desprender de este principio.

En cuanto principio político, nos encontramos con un principio ya antiguo que podrían remontarse la doctrina aristotélica y tomista (11)Martín y Pérez de Nanclares, José “La incidencia del principio de subsidiariedad en el modus operandi de la Comunidad Europea,” Perspectivas de la Unión Europea, Anuario jurídico de La Rioja, ISSN 1135-7096, No 1, 1995, págs. 95-126 y que luego surgió de nuevo en la doctrina social de la Iglesia con las encíclicas.

Pocos temas relacionados con la UE han producido tantos comentarios en los últimos tiempos como el principio de subsidiaridad (12)Véase al respecto Constantinesco, V. La subsidiarité comme principe constitutionel de l’integration européenne, Aussenwirtschaft, 1991, cuadernos III /IV, p.439. Mangas Martín, A. “El tratado de la Unión Europea. Análisis de su estructura general, CJ de la CE y de la competencia 1992, D-17, pp.13-62; 6, Boixareu Carrerea, A. “El principio de subsidiariedad, Revista de Instituciones Europeas 3/1994, pág. 771/808.
Areilza, José María de, El principio de subsidiariedad en la construcción de la Unión Europea, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 15. Núm. 45. Septiembre-Diciembre 1995. Su aplicación y su operatividad no resultan, sin embargo, tan fácil. No voy a tratar aquí de todos los aspectos de este principio sino fundamentalmente sobre su importancia en el proceso de integración europea y su relación con otros principios democráticos.

Hablar de competencias es hablar de poder. Repartir el poder ya es en principio un asunto delicado, pero más aún lo es cuando se trata no de un simple reparto de un poder que está ahí en manos de nadie sino más bien de una cesión de poder por parte de uno, los gobiernos nacionales, que son los aparentemente están detentando el poder, a favor de otros, las instituciones de la Unión. Y digo que los gobiernos nacionales están “detentando aparentemente el poder”, porque, cuando estás ejerciendo de apoderado de otro y no puedes ejercer o no puedes ejercer adecuadamente la misión que te ha encomendado el poderdante, no estás detentando un poder, sino que estás abusando del poder y debes buscar a alguien que sea capaz de desarrollar esa misión que tú eres incapaz de cumplir. Si resulta que los gobiernos no son más que meros apoderados de los ciudadanos, el ejercicio de estas competencias debe orientarse al bien de los ciudadanos. ¿Pero, qué sucede cuando el apoderado no puede cumplir con la misión que le ha encomendado el poderdante? ¿Y qué ocurre cuando hay otras instancias que pueden actuar a favor de los ciudadanos de una forma mucho más eficaz que los propios gobiernos? ¿No se les puede pedir responsabilidades a los apoderados por no cumplir dignamente con la misión encomendada y por no informar de ello al poderdante? Y ¿cómo responder a todas estas preguntas cuando nos encontramos inmerso en una realidad cambiante a ritmo supersónico y dentro de un proceso constante de unificación de la realidad europea?

Estamos ante una de las cuestiones más delicadas, porque se está actuando de espaldas al ciudadano en una de las cuestiones que más directamente le
atañen. Se trata de que el ciudadano pueda juzgar si sus apoderados están ejerciendo eficaz y dignamente las competencias que él les ha otorgado. Y en caso de una respuesta negativa, su derecho o su obligación es o ejercer directamente esos poderes u otorgárselos a alguien los pueda ejercer adecuadamente en su nombre.

Subsidiariedad y soberanía

La base del principio de subsidiaridad es el ciudadano. El soberano es la persona, las personas. El soberano es el pueblo español, como dice nuestra Constitución en su artículo primero. El ciudadano traspasa su soberanía a las instancias superiores para que éstas traten de alcanzar los objetivos que los individuos no pueden alcanzar. A su vez, los Estados, al traspasar o atribuir competencias a la Comunidad Europea, pierden algo de su soberanía y limitan sus derechos soberanos. Desde el Tratado CECA hasta el Tratado de la Unión, a todo lo largo de su historia, los Estados miembros han ido cediendo continuamente parte de su soberanía. La Comunidad se ha ido construyendo a costa de soberanías estatales (y a partir de las elecciones al Parlamento Europeo por sufragio universal directo, también a costa de soberanías populares). Entre los que se oponen al Tratado de la Unión, hay muchos que piensan que en virtud del principio de subsidiariedad los Estados no deben ceder ya más de su soberanía.

Pero ¿qué se entiende por soberanía? En general, por soberanía se entiende la independencia de aquellos Estados que no están sometidos a otro en su actividad externa; los Estados federados no son soberanos; no tienen soberanía absoluta. Pero la soberanía de los Estados es una soberanía limitada por una ley superior —llámese ley natural, razón natural, etc.— y un Derecho positivo; soberanía es la característica de una comunidad que, aunque esté sometida a un orden jurídico superior —aunque tenga una soberanía limitada—, constituye para sus miembros el ordenamiento jurídico más alto. Es el caso de un Estado nacional.

Dentro del ordenamiento jurídico comunitario, antes que hablar de una soberanía de los Estados miembros, sería mejor hablar de una soberanía compartida entre los Estados miembros y la Comunidad en aquellos campos que son competencia de la Comunidad, porque los Estados miembros le han atribuido esta competencia. En estos casos el Estado nacional no es soberano (13)L’ apport du droit communautaire au droit international public, « Cahiers du droit européen, 1970, pág. 505 ss., pues las leyes comunitarias afectan, es decir, regulan inmediatamente tanto el comportamiento del Estado como el de las personas. Las leyes comunitarias, por un lado, obligan a los Estados miembros y, por otro, son para el ciudadano comunitario un ordenamiento superior a las leyes nacionales. En esto consiste la primacía del Derecho comunitario. El ciudadano comunitario puede, también, apelar directamente a determinadas normas comunitarias (efecto directo del Derecho comunitario); el Derecho comunitario no regula todos los ámbitos de la vida, sino solamente aquellas parcelas que le han atribuido explícita o implícitamente los Estados miembros. En estas parcelas, podríamos decir, es la Unión Europea la que posee la soberanía. Según VerdrossVerdross, Alfred Univeserselles Völkerrect, Theorie und Praxis, Duncker & Humbols, Berlín 1984 y Derecho Internacional püblico, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid 1967, pág. 10, desde el instante mismo en que la Comunidad de los Estados regulase directamente el comportamiento de los ciudadanos y les concediese el derecho de recurrir regularmente ante un órgano jurídico-internacional contra las decisiones del Estado a que pertenecen, dejarían automáticamente de existir los Estados como comunidades jurídicas con plenitud de autonomía. Éste es, en parte, el caso de la Comunidad Europea.

Pero ¿pierden efectivamente parte de su soberanía los Estados miembros al ceder ciertas competencias a la Comunidad? ¿No habían perdido ya estas competencias —y, por tanto, habrían perdido ya la parte correspondiente de su soberanía— antes de cederlas a la Comunidad?

Para Verdross, la palabra «soberanía» encierra un concepto sumamente impreciso, que frecuentemente se emplea en un sentido puramente político. De un Estado que depende política o económicamente de otro se dice que ha perdido su soberanía. Hay muchos grados, por tanto, de soberanía, según sean los grados de esta dependencia frente a otros Estados.

Los Estados, para intentar conservar de iure una soberanía que de facto ya han perdido, recurren a veces a las uniones internacionales. Pero ¿siguen conservando de iure esta soberanía cuando ya de facto no pueden por sí solos o no son competentes para regir la vida de sus ciudadanos? Para intentar responder a esto, tendríamos que analizar, al menos de una forma concisa, la idea de «competencia». El concepto de competencia depende del fin y del marco social. El fin de un Estado es satisfacer todas las necesidades materiales y espirituales (en sentido amplio) de sus súbditos, necesidades que varían según el momento histórico y cultural de un pueblo. El Estado tiene unas competencias que los ciudadanos le han otorgado en función de un fin. Pero si el Estado, dadas las circunstancias sociales e históricas actuales, no está en condiciones de cumplir ese fin o de cumplirlo en todos sus campos, ¿podemos decir que el Estado dispone todavía de esas competencias? ¿No habrá perdido también la soberanía? ¿Cómo podrá atribuir a una organización superior unas competencias si ya no las posee? ¿Cómo puede un Estado europeo resolver por sí mismo los problemas del medio ambiente, de la seguridad, del terrorismo, del narcotráfico y de un largo etcétera?

Hay otros muchos interrogantes todavía sin resolver. La sociedad, que en su día pasó esas competencias al Estado, ¿no se las habrá pasado ahora a una instancia superior que esté en condiciones de poder lograr ese objetivo que el Estado no puede alcanzar? ¿No estará obligado el Estado a pasar a una instancia superior aquellas competencias que la sociedad le había otorgado en función de un fin que él no puede alcanzar o no puede alcanzar fácilmente? Si en virtud del principio de subsidiaridad adquiere la Comunidad competencias en algunos campos que no pueden ser regulados a nivel de Estado, a mi entender no es a costa de la soberanía de los Estados, pues en este caso el Estado ni es competente —en el lenguaje ordinario ser competente quiere decir estar a la altura de lo que se espera de uno— ni es soberano. El principio de subsidiaridad dice que sólo aquellas cosas que el individuo no pueda realizar adecuadamente deben asignarse a un nivel superior de organización social. Pero ¿no quiere decir también que cuando no se puede lograr algo a un nivel inferior, existe la obligación de recurrir a un nivel superior? Constantinos N. Kakouris, juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, dice al respecto: «La soberanía es considerada actualmente como un manojo divisible de competencias en el sentido de que su ejercicio puede ser confiado a dos o más autoridades […].

Esta evolución viene facilitada por el abandono, en el transcurso de los últimos decenios, de la concepción clásica de soberanía como algo indivisible, inalienable e intransmisible.» (16)La relation de l’ordre juriqique cammunautaire avec les ordres juridiques des Etats membres (du droit intertriona au droit dde l’integration . Libe amicorum pierre Pescatores, baden-Baden, 1987, pág..319 a 345t.

En los Estados de tipo federal, las competencias están compartidas entre el Gobierno central y los Gobiernos de los Estados federados. Algo similar se puede decir de las autonomías. Al Gobierno central solamente pasan las competencias que no pueden ser ejercidas por el Estado federado.

Subsidiariedad y soberanía popular

La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado
(art. 1 de la Constitución española). Dentro de un Estado, la soberanía reside en el pueblo: el conjunto de los miembros de un Estado, según Jellinek, no «la simple suma de ciudadanos, sino algo más, una unidad cultural e histórica». El Estado recibe del pueblo sus competencias para que realice el bien común. Las competencias que el Estado ha recibido de una comunidad, las tiene en función de ese fin: el bien de la comunidad. Ningún Estado es, pues, plenamente soberano, pues ninguno puede conseguir con sus propios medios el bien completo de la sociedad a que representa. Y ningún Estado puede oponerse a que el pueblo transmita su soberanía a otra instancia superior.

Cercanía del Ciudadano

Uno de los criterios para la aplicación del principio de subsidiaridad es la cercanía al ciudadano. Las decisiones deben tomarse lo más cerca posible del ciudadano, pero bajo este término se debe entender mucho más que una cercanía física o geográfica. Las decisiones tomadas a nivel municipal, que son las más cercanas al ciudadano, no siempre han sido las más democráticas. En el momento actual en el que la informática y los medios de comunicación han reducido a cero la distancia geográfica, por cercanía debemos entender la información al ciudadano y la colaboración e implicación del mismo. Luego, no nos sirve la aplicación de la cercanía geográfica a este principio de subsidiaridad.

Judiciabilidad del principio de subsidiariedad

«Por nuestra parte nos inclinamos a pensar que la respuesta a la cuestión de si una determinada acción puede ser mejor realizada a nivel comunitario que a nivel nacional tiene que resultar de una apreciación de carácter político, lo que implica necesariamente tener en consideración criterios de eficacia, o incluso de oportunidad.» (17)Sánchez Agesta, Principios de teoría política, pá. 79, Editora Nacional, Madrid 1966

El hecho de que este principio se encuentre dentro del llamado pilar comunitario del Tratado de la Unión, que está sometido al control del TJUE (18)Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de que se mencione en el mismo artículo que el principio de proporcionalidad (art. 5 TUE), principio que ya viene aplicando el TJUE desde hace años, hace pensar que este principio está sometido al control del TJUE. Para el TJUE el principio de subsidiariedad es un principio constitucional normal, como puede serlo el principio de proporcionalidad, que tiene acceso al control judicial por las vías de los recursos existentes y que, por tanto, está suficientemente protegido. Rothley dice a este respecto: No resulta adecuada la creación […] de una vía legal especial. El principio de subsidiariedad no constituye criterio nuevo alguno para la delimitación de atribuciones. Ya la mención de acción necesaria del artículo 308 TCE (actualmente artículo 352 del Tratado de funcionamiento de la UE) es una expresión de este principio.
(19)Documento de Trabajo del Parlamento Europeo no 155441 del 6 d julio de 1993

De todas formas, es un principio de muy difícil aplicación por parte del TJUE en un procedimiento de anulación pues le obliga al juez a hacer apreciaciones de naturaleza política. El juez Kapteyn dice que en un sistema de competencias limitadas la introducción de este principio es redundante, confusa y peligrosa (20)P.J.C. Capteyn, La Communauté et le principe de subsidiarité, en Revue des affaires européennes, 1991-2, p.39..

Parlamentos nacionales y principio de Subsidiaridad

Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo

(21)Estos términos se repiten literalmente en el art. 12 del TUE, en el art. 69 del TFUE y en el art. 3 del protocolo sobre el cometido de los parlamentos nacionales de la UE; según el art. 352 del TFUE, la comisión está obligada a comunicar a los parlamentos nacionales en virtud del principio de subsidiariedad las propuestas presentadas de acuerdo con dicho artículo. Y este sistema de control, que nos recuerda un régimen policial más que un espíritu de colaboración, alcanza su punto álgido en el “Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad anexo al TFUE.

Se tiene la impresión de que en los tratados estas líneas vienen motivado por la desconfianza frente a las instituciones europeas, en concreto frente a la Comisión y al Parlamento Europeo, por el miedo a que éstas puedan sobrepasar las competencias que los Estados les han otorgado. Para esto, convierte a los parlamentos nacionales en agentes de control del Parlamento Europeo, con el agravante de que ellos mismos se constituyen en jueces y parte, porque los tratados dicen bien claramente que las competencias de la UE son atribuidas por los Estados miembros.

La prueba evidente de esta desconfianza es que este control del ejercicio de las competencias solamente se da frente a una de las partes, es decir frente a la Comisión y al Parlamento Europeo- pero se olvida totalmente de que los Estados miembros pueden estar incumpliendo también con su obligación de pasar el testigo a la UE al tratar de intervenir en algunos asuntos que sobrepasan de hecho su capacidad de actuación y cuyos objetivos no se pueden alcanzar por ninguno de los niveles de los Estados.

Para que las instituciones de la Unión puedan realizar una acción dentro de este campo de competencias compartidas:

• esta acción debe formar parte de las competencias que los tratados han atribuido a la UE (principio de atribución);
• en el marco de las competencias compartidas con los Estados miembros, la escala europea debe ser la más adecuada para alcanzar los objetivos fijados por los tratados (principio de subsidiariedad);
• el contenido y la forma de la acción no debe exceder lo necesario para cumplir los objetivos establecidos por los tratados (principio de proporcionalidad).

Estamos, por tanto, ante un principio de atribución limitada. Las instituciones de la Unión no tienen un poder general para adoptar todos los actos que sean necesarios o adecuados para favorecer la integración europea, sino solamente aquellos que estén expresamente atribuidos en los tratados, aunque esta atribución limitada haya sido mitigada después mediante la jurisprudencia con la teoría de los poderes implícitos (22)Según esta teoría, que se aplica al Derecho de la UE por analogía a las instituciones internacionales, la UE goza de aquellas competencias no expresamente atribuidas por los Tratados que sean indispensables para el eficaz ejercicio de sus funciones. Alonso García, R: Derecho constitucional y Administrativo de la CE, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid ,1994; Isaac, Guy. : Manual de Derecho comunitario general, Ariel, Barcelona 1991, p. 42..

Según esta teoría de los poderes implícitos, las normas contenidas en los tratados llevan implícitas en sí mismas todas las normas sin las cuales no podrían tener las primeras una aplicación útil o razonable (23)Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE del 15.07.1960, asunto 20/59 Italia/Alta Autoridad, Rec. 1960, p. 707-718.. La dificultad estriba en que no hay una relación o un catálogo de las competencias atribuidas y esto da lugar a conflictos.

El principio de subsidiaridad no afecta, por tanto, al reparto de competencias, que sigue tan confuso como antes de la adopción de este principio, sino que actúa como principio rector que regula el ejercicio de las competencias compartidas (24)Bribosia, H.: Subsidiarité et repartition des competénces entre la Communauté et ses États membres, Revue du marché Unique Européen, 4/1992, p. 165..

El tratado de la UE establece además otro sistema de control de las competencias de la Comisión y del Parlamento Europeo: la proporcionalidad: incluso aunque se reconozca la competencia de la Unión en un caso concreto,

“ En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados” (art. 5, apartado 4, del TUA).

Y el apartado siguiente nos plantea otra dificultad:

“En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros” (art. 5, apartado 2, del TFUE)

El hecho de que los Estados miembros se consideren titulares absolutos de unas competencias que los ciudadanos les han otorgado para que como apoderados las ejerzan adecuadamente está vaciando de contenido democrático este principio de subsidiaridad.

La Subsidiaridad en una sociedad globalizada

Conviene, por tanto, que recurramos al origen de este principio en busca de la potencialidad enriquecedora que encierra en sí y que se echa de menos en el los tratados de la UE.

Evidentemente, un principio que surgió como sistema regulador entre los diversos grupos sociales y el Estado (25)Algunos dicen que las raíces de este principio están en las doctrinas aristotélica y tomista. Así Sidjanski, F.: L’avenir fédéraliste d’Europe, Paris 1992; otros, quizás con más fundamento, lo relacionan con la doctrina social de la Iglesia. Véase von Nell-Breuning, O. Manual de doctrina social de la Iglesia, BAC, Masris, 1993; Ibáñez Langloi, J.M. Doctrina social de la Iglesia, Ed. Eunsa, Pamplona, 1990. y en una época de mucha menos movilidad social y humana que la actual, precisa de cierta readaptación para poderla aplicar adecuadamente a las relaciones entre los Estados miembros y las instituciones de la Unión y a una sociedad en cambio constante.

Subsidiaridad y nacionalismos

Mientras el mundo avanza hacia una integración cada vez mayor, la UE sigue el proceso contrario, es decir hacia una desintegración, debido a la aplicación indebida o parcial de este principio de subsidiaridad.

Resumiendo, podemos decir que, si el principio de subsidiaridad pretende que las decisiones se tomen de la forma más próxima posible al ciudadano, el resultado no puede haber sido más desalentador. El ciudadano se siente cada vez más alejado de las instituciones de la UE.

La subsidiaridad, tal y como aparece este concepto en los tratados, no es, por tanto, un principio enriquecedor que contribuya a este proceso de unificación europea, sino más bien todo lo contrario, pues es mucho más restrictivo que el artículo 352 del TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), crea desconfianza en las relaciones mutuas UE-Estados miembros con perjuicio del ciudadano de la Unión, convierte a los poderes legislativos
nacionales en guardianes de los poderes legislativos de la Unión Europea, está defendiendo un concepto anacrónico de soberanía y está atribuyendo la soberanía a los Estados miembros, cuando jurídicamente los soberanos son los ciudadanos y no los Estados.

Estamos, por tanto, ante un auténtico nacionalismo de Estado y, el nacionalismo, tanto a nivel nacional, como a nivel regional, es el mayor inconveniente que encuentra el proceso de integración europea. La Unión, tal y como está concebida –y esta visión sigue presente en el Tratado de Lisboa- es un apéndice de los Estados miembros. Las competencias de la Unión son los residuos de poder que los gobiernos de los Estados miembros han tenido a bien otorgarle. Los gobernantes se creen señores soberanos, pues se creen depositarios de la soberanía del pueblo. Si la Unión “actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan” y si “toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros”, los Estados se convierten en filtros o los diques que se interponen entre los ciudadanos de la Unión y las instituciones de la Unión Europea.

Como a menudo ocurre con los nacionalismos —independientemente de su presentación— el discurso emocional que rodea los llamamientos a la independencia no es sino una máscara que oculta intereses económicos partidistas y ambición política. La secesión contradice el principio fundacional de “unión cada vez más estrecha” (27)Ana Palacio Vallelersundi, Revueltas regionales europeas, Diario El País, 26.11.2012, http://elpais.com/elpais/2012/11/20/opinion/1353429252_662315.html, [Consultado el 18.02.2015]

Incluso dando por supuesto que la soberanía de los Estados miembros es una soberanía delegada por los ciudadanos, sería preferible hablar de una soberanía compartida por los Estados miembros y por la Unión Europea, pues es el mismo ciudadano el que delega dicha soberanía a ambos.

Aunque en el apartado 3 de dicho artículo 5 TUE se dice que la Unión intervendrá cuando los Estados no puedan alcanzar los objetivos o no puedan alcanzarlos de manera suficiente, pero no se especifica quién tiene que determinar estas condiciones y cuánto tiempo tiene que transcurrir hasta que se decida que un objetivo no puede ser alcanzado por los Estados miembros.

El ejemplo más patente lo tenemos en la crisis financiera que hemos estado viviendo. ¿Han sido los Estados miembros, cada uno por su cuenta, capaces de
enfrentarse y de resolver satisfactoriamente con unos costes mínimos la crisis financiera que algunos Estados acaban de pasar y que otros están pasando aún? ¿Se les ha ocurrido pensar acaso que, habiendo actuado de forma conjunta y habiendo atribuido las competencias y la responsabilidad a la Comisión Europea, se podría haber resuelto con un coste en despidos laborales y cierres de fábricas mucho menor? La interpretación errónea de este principio y haberlo convertido en un principio restrictivo y de carácter nacionalista la ha convertido en uno de los mayores frenos a la integración europea.

Este nacionalismo se refleja también en la desconfianza frente a las instituciones de la Unión Europea. Si la Comisión Europea o el Parlamento Europeo se extralimitan en el ejercicio de sus competencias, ahí están como vigilantes o controladores de esta situación los parlamentos nacionales. Es, por tanto, un tratado claramente estático, no dinámico, pues un Estado podrá ser incapaz de resolver un problema y, sin embargo, la Unión no puede intervenir, porque no le han sido otorgadas competencias para ello. El mecanismo es, por tanto, lento, ineficaz y anacrónico.

Se da por supuesto que las Instituciones de la Unión se puede extralimitar, se pueden equivocar, pero, al parecer, se da también por supuesto que los Estados miembros son infalibles, pues a ellos en este aspecto no se los puede denunciar ante el Tribunal de Justicia.

Conclusiones

La aplicación parcial o incorrecta de este principio nos lleva a los nacionalismos y populismos, es decir nos está llevando a la desintegración de la UE y, sin embargo, su aplicación correcta nos podría llevar a la total integración e incluso de unos Estados Unidos de Europa.

Soy consciente de que lo que estoy diciendo no es la interpretación normal de este principio y de que algunos lo verán como una crítica negativa a un sagrado principio de la UE. Pero estas ideas la vengo defendiendo desde hace ya 20 años y, al parecer, por la marcha que ha seguido durante esta época la UE, no estoy muy desacertado.

Mientras el mundo avanza hacia una integración cada vez mayor, la UE sigue el proceso contrario, es decir hacia una desintegración, debido a la aplicación indebida o parcial de este principio de subsidiaridad.

Si el principio de subsidiaridad pretende que las decisiones se tomen de la forma más próxima posible al ciudadano, el resultado no puede haber sido más desalentador. El ciudadano se siente cada vez más alejado de las instituciones de la UE.

La subsidiaridad, tal y como aparece este concepto en los tratados, no es, por tanto, un principio enriquecedor que contribuya a este proceso de unificación europea, sino más bien todo lo contrario, pues es mucho más restrictivo que el artículo 352 del TFUE, crea desconfianza en las relaciones mutuas UE-Estados miembros con perjuicio del ciudadano de la Unión, convierte a los poderes legislativos nacionales en guardianes de los poderes legislativos de la Unión Europea, está defendiendo un concepto anacrónico de soberanía y está atribuyendo la soberanía a los Estados miembros, cuando jurídicamente los soberanos son los ciudadanos y no los Estados.

El principio de subsidiaridad se está utilizando actualmente para renacionalizar el proceso de integración europea, y por eso su aplicación actual es contraria a los tratados, que piden una unión cada vez más estrecha de los ciudadanos. (28)Artículo 1 del Tratado de la UE.

Se echa de menos también en el concepto de subsidiaridad que encontramos en los tratados, esa colaboración y solidaridad que se debe dar entre las instituciones de la UE y los Estados miembros, precisamente por razón del bien común de los ciudadanos que ambos están obligados a promover. Y es precisamente en estos campos en que no son competencia exclusiva ni de los Estados miembro ni de la UE donde deba darse esta colaboración.